¡¡¡EL GRAN BONETE!!!

¡¡¡EL GRAN BONETE!!!

                Decreto 196/2015 - ESTADO NACIONAL - Directores, Síndicos, Consejeros y Funcionarios. Delimitación de responsabilidad.

Bs. As., 10/2/2015

Publicación en B.O.: 12/02/2015

VISTO el Expediente N° S01:0015150/2015, las Leyes Nros. 13.653, 19.550 de Sociedades Comerciales (t.o. 1984) y sus modificaciones y 20.705, la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional N° 24.156 y sus modificaciones, el Decreto-Ley N° 15.349/46, y el Decreto N° 1.278 de fecha 25 de julio de 2012, y

CONSIDERANDO:

Que en el marco de las normas citadas en el Visto el ESTADO NACIONAL, por sí o a través de sus entidades, participa en distintas empresas y sociedades en las que designa Directores, Síndicos, Consejeros y otros funcionarios que integran sus órganos sociales.

Que toda vez que la actuación de los funcionarios aludidos encuentra su origen en una designación estatal, deviene necesario que el ESTADO NACIONAL a través de la jurisdicción que corresponda, o de la entidad estatal involucrada, asuma la asistencia profesional correspondiente, como así también las consecuencias de los eventuales procesos, cuando con motivo o en ocasión del cumplimiento de sus funciones los referidos funcionarios sean demandados, intimados, denunciados, querellados, imputados o requeridos de cualquier otra forma.

Que tal indemnidad no procederá cuando exista dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones por parte del Director, Síndico, Consejero o funcionario, o cuando su actuación no se hubiere ajustado a las normas, reglamentos, directivas, recomendaciones u órdenes emanadas de la autoridad que en cada caso corresponda.

Que cualquier reclamo judicial o extrajudicial que se genere como resultado de sus actuaciones, como necesaria consecuencia de la aplicación de la teoría del órgano (conforme doctrina de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Fallos 306:2030, 307:821, 325:1585, 329:3966 y 330:563), debe ser asumido por el ESTADO NACIONAL a través de la jurisdicción correspondiente, o de la entidad estatal involucrada, dentro de las condiciones que se establecen en el presente decreto.

Que ha tomado intervención el Servicio Jurídico competente.

Que la presente medida se dicta en ejercicio de las facultades emergentes del Artículo 99, incisos 1 y 2 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Por ello,

LA PRESIDENTA DE LA NACIÓN ARGENTINA DECRETA:

Artículo 1° — Los Directores, Síndicos, Consejeros y funcionarios designados por, o a propuesta del ESTADO NACIONAL o de sus entidades, en los órganos sociales de las empresas y sociedades donde tenga participación en el capital social, son funcionarios públicos a los efectos de la delimitación de su responsabilidad y respecto de los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, con las exclusiones previstas en el presente decreto.

Art. 2° — El ESTADO NACIONAL garantiza la indemnidad de los funcionarios mencionados en el Artículo 1° del presente decreto, que durante el ejercicio de esas funciones o luego de cesado en ellas, fueren demandados, intimados, requeridos, denunciados, querellados o imputados por el ejercicio de tales responsabilidades; debiendo brindar a través de las jurisdicciones y/o entidades estatales correspondientes, la asistencia especializada necesaria para asegurar su defensa, representación o patrocinio legal; sin perjuicio de la intervención que la Ley N° 12.954, el Decreto N° 34.952/47 y las normas complementarias le acuerdan a la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN.

No procederá la referida asistencia cuando se determine la existencia de dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones (1) por parte del Director, Síndico, Consejero o funcionario, o cuando en su actuación aquéllos no hubieren actuado con ajuste a las normas, reglamentos, directivas, recomendaciones u órdenes emanadas de las autoridades competentes de la jurisdicción, organismo o entidad que ejerza la representación de los derechos accionarios de las participaciones del ESTADO NACIONAL, o en su caso del organismo de control del que dependan.

A esos fines, las referidas jurisdicciones y entidades estatales deberán reglamentar, en caso en que no lo hubieren hecho a la fecha, en un término que no excederá de TREINTA (30) días hábiles administrativos desde la publicación de la presente medida, los procedimientos destinados a establecer mecanismos de control concomitantes de la actividad desarrollada por los Directores, Síndicos, Consejeros y/o funcionarios designados.

En el mismo plazo las jurisdicciones y entidades reglamentarán, asimismo, los requisitos de carácter procedimental que deberán cumplir los Directores, Síndicos, Consejeros y/o funcionarios para solicitar la asistencia que prevé el presente decreto.

Art. 3° — Dispónese que, en todos los supuestos en que el ESTADO NACIONAL o las entidades estatales involucradas garanticen la indemnidad de los funcionarios comprendidos en el Artículo 1° de la presente medida, los resultados de los eventuales procesos serán asumidos por las jurisdicciones, organismos o entidades que ejerzan la representación de los respectivos derechos accionarios, o del organismo de control del que dependan, en tanto su actuación no quede comprendida en alguno de los supuestos en los que la asistencia especializada no proceda.

Art. 4° — Las disposiciones que anteceden se aplicarán, incluso, a las situaciones jurídicas preexistentes, generadas por intimaciones, requerimientos, denuncias, querellas, imputaciones o demandas originadas en hechos o conductas anteriores a la fecha del presente decreto, y resultan complementarias de otras normas especiales que se encuentren vigentes.

Art. 5° — Comuníquese, publíquese, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Jorge M. Capitanich. — Axel Kicillof.

UN ANÁLISIS CRÍTICO

EL DECRETO 196/2015 MODIFICA EL RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD (Fragmento)

Por Gustavo Carranza Latrubesse (2)

…

… Es decir, que el Estado no sólo asume, en función de esa normativa, la defensa del ‘funcionario’, que habrá de entenderse desde el origen de una denuncia o cuestionamiento judicial de su conducta; no asumirá las consecuencias – cabe pensar que patrimoniales – de sus actos, si es que se determina que ha obrado con dolo o culpa grave. Adviértase, que la investigación sobre una determinada conducta funcional, es una cuestión de hecho, que requiere de procedimientos y probanzas y, por lo tanto; de un desarrollo temporal, a cuyas resultas, recién podrá saberse si medió en la actuación funcional, culpa o dolo. Pero el imputado habrá dispuesto en ese procedimiento de la defensa necesaria a cargo del Estado.

… El límite de esa defensa estatal está en que la actuación de que se trate sea obrada con dolo o culpa grave. En tal caso el funcionario estará ‘sólo’ con su conducta frente a la ley y afrontará de su peculio las consecuencias a que esta conducta haya dado lugar.

…

…art. 160, CCU, sobre responsabilidad de los administradores,…: “Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión”…

…

… art. 1753, CCU,…: “El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirva para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.”…

…

El decreto en estudio confiere a los representantes del Estado Nacional en las sociedades que integra, una protección desmesurada…

… art. 274, LSC,… La última proposición… dice: “La asunción de estas obligaciones por la sociedad, no libera de responsabilidad a quienes las contrajeron, ni a los directores y fundadores que los consintieron”.

…

El decreto en estudio confiere a los representantes el Estado Nacional en las sociedades que integra, una desprotección desmesurada, pues pone a su cargo no solo la defensa sino las consecuencias de la actuación

-dañosa – con culpa del funcionario…

…

No aparece en este decreto una imposición al Estado, como lo establece la sabia Constitución del Chubut, de traer a juicio a quienes, con sus actos, han originado la responsabilidad patrimonial del Estado, a fin de ejercer la acción de repetición… “Artículo 69. Todos los funcionarios públicos electivos o no, y aún el Interventor Federal, en su caso, son solidariamente responsables con el Estado por los daños y perjuicios a que dé lugar el mal desempeño de sus funciones. En tales supuestos debe accionarse contra el responsable para que indemnice al Estado los daños que con su actuación le haya irrogado. El Estado y los municipios están obligados a hacer citar al juicio en que son demandados  a los funcionarios o ex funcionarios que se encuentren en las condiciones precedentes y a ejercitar la pertinente acción e repetición”.

…

… Además, el decreto otorga carácter retroactivo (3) a sus disposiciones para atrapar situaciones existentes al tiempo de su dictado, con lo que la sospecha del intento de encubrir las responsabilidades en ciernes de dispuestas, da pábulo a la creencia de que el objetivo encubierto apunta a asegurar la indemnidad por los daños resultantes de las actuaciones referenciadas… el decreto se aplica a situaciones preexistentes, sin delimitación temporal alguna (art.4º)…

…

De allí que pareciera que el decreto en estudio persigue poner a cubierto a esos funcionarios de las acusaciones o cuestionamientos previsibles que puedan resultar de sus conductas funcionales, en las sociedades, en que participa el Estado. Y, como es sabido, es muy difícil probar el dolo y la culpa grave, en especial, cuando se siguen directivas y órdenes. Acaso, vuelve a quedar sobre el tapete la cuestión de la ‘obediencia debida’?

… Conclusiones. Para no incurrir en subjetivismos que empañen la crítica jurídica que intentamos, nos aferramos al sistema normativo que nos rige, sin que debamos aceptar las soluciones propuestas que, como la ley 26.944, vienen a alterar una doctrina jurídica consolidada. No podemos dejar de señalar la dicotomía que resulta de desconocer la responsabilidad de Estado – vía de la citada ley – y poner a su cargo la defensa y el resultado dañoso de las conductas funcionales carentes de la más elemental exigencia del derecho de todos los tiempos: la diligencia de buen hombre de negocios, del buen padre de familia…

… Y no advertimos la razón por la que el Estado deba hacerse cargo de ese obrar culposo y el resto de los habitantes deban asumir las consecuencias de su conducta, si la ley ha de ser igual para todos y soberana reina de la conducta social. Aunque la cuestión habrá de dirimirse en sede judicial, lo que es bueno que ocurra prontamente, es del caso recordar lo que Vélez Sarsfield cita en la nota al art. 3136, CC: “sería un deshonor de la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitiesen que ésta triunfará”.

Villa Carlos Paz, 20 de febrero de 2015.

{Un comentario desde el blog: Es inevitable relacionar el decreto 196, la reforma de códigos con el fin de ciclo del actual gobierno y las muchas causas, aún pendientes, que pesan sobre muchos funcionarios. Es un tema del que el blog se ha ocupado, invitamos ver las siguientes entradas:

-      “SOBRE LA RESPONSABILIDAD”, 02.07.2014

-      “DESPOUY: DESMANTELARON LOS ORGANISMO DE CONTROL”, 23.05.2014

-      “LEY DE DES-RESPONSABILIDAD CIVIL”, 07.12.2013

-      “GARRIDO: EL,PROYECTO DE LEY DE RESPONSABILIDAD”, 21.112013

-      “LEY DE ÉTICA PÚBLICA”, 09.12.12

-     “BLA, BLA,BLA, PIRIPIPI, BLA, BLA, BLA, PIRIPIPI”, 13.06.2011}

(1)        Advertir que por el principio jurídico de presunción de inocencia el dolo o la culpa grave sería establecida a posterior del proceso judicial, es decir con la defensa ya realizada. Por ello la limitación del artículo 2 es de imposible aplicación.

(2)        Juez destituido por el Proceso Militar en 1976. Reclamante por la correspondiente indemnización, en un largo proceso que incluso llega a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, finalmente fue reconocido su derecho.

(3)        Es un principio jurídico que las leyes no pueden tener efecto retroactivo… por lo menos hasta hora. Además se está modificando por medio de un decreto, ya no una ley, sino Códigos que a su vez están siendo modificados.