AUTOPSIA DEL ATROPELLO
Por qué es inconstitucional el decreto que le quita dinero de la coparticipación a la ciudad de Buenos Aires
Se viene una interesante batalla jurídica entre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Estado Nacional
11 de Septiembre de 2020
Asistiremos a una interesante batalla jurídica entre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Estado Nacional -aunque lamentable desde el punto de vista político- que tendrá lugar ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, seguramente con la petición de una medida cautelar por parte de la primera, dado el claro perjuicio que sufre la Ciudad con el decreto mencionado y la claridad del derecho que le asiste.
Creemos que el Decreto Nº 735/2020 resulta inconstitucional por
apartarse de los artículos 75 incisos 2° y 4°, 17 y del artículo 99,
inciso 3°, de la Constitución Nacional, siendo la consecuencia de esto
su nulidad absoluta e insanable.
Es también ilícito por violar lo dispuesto en la Ley de Coparticipación Fiscal N° 23.548.
Veamos.
Todo
se origina con el dictado del Decreto Nº 735 del 9 de septiembre
pasado, a través del cual el Poder Ejecutivo nacional ha reducido la
cuantía de lo que le corresponde a la Ciudad de Buenos Aires de lo
recaudado por la Nación por los impuestos nacionales (artículo 2° la Ley de Coparticipación Fiscal Nº 23.548).
Esta participación, por disposición de ese decreto, será del 2,32%, en lugar del 3,5% que la Ciudad tenía fijado por Decreto N° 257 del 28 de marzo de 2018, el cual ha sido derogado.
Se
anticipa en el Decreto Nº 735/2020, además, que este recorte será en el
futuro mayor, en tanto el Poder Ejecutivo nacional tiene como propósito
desvincular el costo de los servicios de seguridad que le ha
transferido a la Ciudad de los ingresos tributarios coparticipables, efectuando el pago de la policía porteña sin atarlo a los recursos tributarios.
La violación del principio de legalidad tributaria
Pues bien, esta decisión transgrede el principio de legalidad tributaria,
en virtud del cual el establecimiento de impuestos y contribuciones es
de exclusiva competencia del Poder Legislativo, estándole vedada dicha
potestad al Poder Ejecutivo nacional.
Y ello, bueno es remarcarlo, aún
en situaciones de necesidad y urgencia (artículos 4°, 17, 75 inciso 2° y
99 inciso 3° y de la Constitución Nacional).
Necesidad de ley del Congreso cuando se trata de coparticipación de impuestos.
Esta decisión transgrede, además, la norma específica que nuestra Constitución contiene sobre coparticipación de impuestos -el
referido inciso 2° del artículo 75-, el cual establece que la
regulación de esta materia debe surgir de una ley del Congreso Nacional,
que además no es una ley común en cuanto a su génesis, conformación y
mayorías requeridas para su aprobación.
De esta manera, el Poder Ejecutivo nacional ha emitido una disposición claramente inconstitucional por
ser materia legislativa, siendo la consecuencia de esto -vale
reiterarlo- la nulidad absoluta e insanable del Decreto Nº 735/2020,
según lo prescribe expresamente el artículo 99 inciso 3° de la
Constitución Nacional.
La necesaria intervención de la Comisión Federal de Impuestos
Finalmente, corresponde
señalar que el Decreto Nº 735/2020 es también cuestionable por haber
obviado la intervención del organismo federal conformado por
representantes de todas las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, tal como lo exige el inciso 2° del artículo 75 de la
Constitución Nacional, organismo que no es otro que la Comisión Federal
de Impuestos creada por la Ley de Coparticipación Fiscal N° 23.548 y
entre cuyas funciones está la de aprobar el cálculo de los porcentajes
de distribución y cuyas decisiones son obligatorias para la Nación y las
provincias (artículos 11 inciso a y 12 de dicha ley).
Al
dictarse el Decreto Nº 735/2020 se omitió por completo la intervención
de la Comisión Federal de Impuestos y, en cambio, se manifestó en sus
considerandos que se había procedido a evaluar el impacto presupuestario
de las funciones de seguridad asumidas por la Ciudad y se había
determinado que el costo de estas funciones era del 0,92%, con lo cual
sólo cabía adicionar este porcentaje al 1,40% que la Ciudad recibía
según el Decreto Nº 705/2003, razón por la cual el Decreto Nº 735/2020
fijó transitoriamente ese porcentaje en el 2,32%.
Pero lo cierto es
que el Poder Ejecutivo nacional reemplazó el cálculo que debía hacer la
Comisión Federal de Impuestos por uno realizado por él mismo, violando
así lo establecido en el artículo 75 inciso 2° de la Constitución
Nacional y los artículos 10 y siguientes de la Ley de Coparticipación
Fiscal N° 23.548.
Lo que debió hacerse
El
inciso 2° del artículo 75 de la Constitución Nacional dispone que el
régimen de coparticipación entre la Nación, las provincias y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires se establecerá por medio de una ley convenio,
sobre la base de acuerdos entre estas esferas de gobierno, la cual:
(a) deberá tener como Cámara de origen al Senado y ser sancionada con la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, (b) no
podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y (c) será
aprobada por las provincias. Se agrega, además, que un organismo
federal, en el cual estarán representadas todas las provincias y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires -ya señalamos que según la Ley de
Coparticipación Fiscal N° 23.548, que este organismo es la Comisión
Federal de Impuestos-, asegurará la ejecución de lo establecido en este
inciso.
Nada de esto se ha cumplido.
¿Cuál es el fundamento para tan arbitraria decisión?
La reforma constitucional de 1994 y sus consecuencias
Al
dictarse el Decreto Nº 735/2020, el Poder Ejecutivo nacional justificó
su competencia para hacerlo por decreto, en lo establecido en el
artículo 8° de la Ley de Coparticipación Fiscal N° 23.548, que dispuso
que el Estado Nacional entregaría, de la parte que le corresponde según
lo normado en dicha ley, una participación a la entonces Municipalidad
de la Ciudad de Buenos Aires, norma entonces que habilitaría al Poder
Ejecutivo nacional, insistimos, según se interpreta en el Decreto Nº
735/2020, a fijar unilateralmente el porcentaje de coparticipación de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Sin
embargo, es evidente -y esto es de fundamental importancia- que este
artículo 8° de la Ley de Coparticipación Fiscal N° 23.548, dictado antes
de la reforma constitucional de 1994 que le confirió a la ciudad de
Buenos Aires un estatus jurídico equivalente al de una provincia
(artículo 129 de la Constitución Nacional), ha quedado virtualmente
derogado con dicha reforma constitucional y con la consecuente extinción
de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y su conversión en
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siendo entonces aplicables a ésta los
principios que en materia de coparticipación surgen del referido inciso
2° del artículo 75 de la Constitución, esto es, la fijación de su
porcentaje por ley convenio, originada en el Senado, sancionada por
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara y
aprobada por las provincias.
¿Cómo se hizo en anteriores ocasiones?
Cierto
es que todas las anteriores fijaciones del porcentaje de
coparticipación de la Ciudad de Buenos Aires, posteriores a la reforma
constitucional de 1994, fueron decididas por decreto del Poder Ejecutivo
nacional, pero -hay que destacar-, en sólo dos de ellas no
hubo acuerdo previo entre Nación y Ciudad y aprobación por ley de dicho
acuerdo, que es el caso de las fijaciones de porcentajes de
coparticipación de la Ciudad dispuestas por Decretos 692/2002 y
194/2016.
En el caso del Decreto
705/2003 -que fijó el porcentaje del 1,40% para la Ciudad al que el
Poder Ejecutivo nacional adelantó en el Decreto 735/2020 que quiere
volver- sí existió un convenio entre la Nación y la Ciudad (Acta
Complementaria del 12/12/2002, aprobada por Ley de la Ciudad N° 1008 del
8 de enero de 2003) y en el supuesto del Decreto 257/2018, que es en
el único en que se dispuso una reducción del porcentaje de
coparticipación correspondiente a la Ciudad, ésta consintió dicha
reducción -con la conformidad de las demás provincias- a través del
pacto de “Consenso Fiscal 2017”, ratificado por Ley N° 27.429.
Es
decir que en este único caso de reducción se respetó el principio
básico sentado en el inciso 2° del artículo 75 de la Constitución
Nacional, esto es, la regulación de la coparticipación impositiva a
través del dictado de una ley formal por parte del Congreso de la
Nación, sobre la base del consenso entre la Nación, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En
los casos en que no se procedió de esta manera (fijación del porcentaje
de coparticipación correspondiente a la Ciudad por Decretos Nº 692/2002
y 194/2016), se trató de supuestos donde el Estado Nacional redujo su
participación en favor de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin
afectar los porcentajes correspondientes a las demás provincias, por lo
cual la omisión del dictado de esa ley convenio, si bien resultó
contraria a la norma constitucional -hay que admitirlo-, no generó
agravio alguno a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ni a ninguna de las
jurisdicciones provinciales.
Desde la perspectiva del Derecho Administrativo, cabe argüir que el
Decreto 257/2018 generó un derecho a favor de la Ciudad (integrante de
su derecho de propiedad) -a percibir los fondos coparticipables según el
porcentaje establecido en dicho decreto- que, en virtud del principio
sentado en el artículo 17 de la Ley de Procedimientos Administrativos N°
19.549, no puede ser dejado sin efecto sino a través de una
decisión judicial (como lo exige este artículo) o, como lo prescribe la
Constitución Nacional y se ha hecho a través de la citada Ley N° 27.429,
por medio de una ley dictada por consenso entre la Nación, las
provincias y la Ciudad.
Creemos,
por todo lo expuesto, que le asiste razón a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires en la disputa que planteará al Estado Nacional ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en torno a la inconstitucionalidad del
Decreto Nº 735/2020.
fuente
"infobae", 11.09.2020
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